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民俗習慣之民商法法源地位
民俗習慣之民商法法源地位
[摘要]近年來隨著我國法律規(guī)范的成熟,民俗習慣被逐漸確定為民商法法源,其法源地位得到了確定。
民俗習慣在特定階段和特定領域能夠在一定程度上補充強制法,起到維護正常秩序的作用,這正是其被定義為法源的最重要根據(jù)。
本文從民俗習慣在我國現(xiàn)行法律中的作用和法源地位出發(fā),重點探討了其作為民商法法源的地位與作用,旨在為民俗習慣在司法實踐中的應用提供一些參考。
[關鍵詞]民俗習慣;民商法;發(fā)源地位
一、概述民俗習慣的定義及其法源意義
沒有不存在疏漏的法律規(guī)定,也沒有能夠解決所有問題的法律法規(guī)。
在歷史上,當我們在某些時候處于特定的生活領域時,強行法缺乏相關規(guī)定的情況下,社會秩序難以維護。
這時民俗習慣能夠彌補法律的漏洞,在一定程度上起到維護社會秩序的作用,具有重要的現(xiàn)實意義。
民俗習慣,是“民俗”與“習慣”這兩者構(gòu)成的。
“習慣”比社會中約定俗成的“民俗”更加具有規(guī)范力量,具有更加明確的行為準則,對社會的約束力和強制力也更大。
“習慣”與“民俗”相比起來更具備彌補法律漏洞的功能,但是在實際情況中,人們長時間內(nèi)認可的民俗包含有社會常規(guī)和禮儀規(guī)范、審美觀的內(nèi)容,使得兩者事實上都具備一定的法源意義,所以把它們統(tǒng)一為“民俗習慣”來看待。
民俗習慣可以作為法律事實被制定法接受,在司法實踐中有時也會采用民俗習慣彌補法律漏洞。
但過去,我國制定法并不重視民俗習慣的這種作用,以至于民俗習慣的法源地位一直沒有得到明確。
近些年,其作為法源在我國現(xiàn)行的法律與司法實踐中的地位才被逐漸重視起來,由法理解釋轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)定與司法解釋。
尤其在民商法中,民俗習慣的法源地位已經(jīng)被明確。
二、從法律規(guī)范和法律淵源的角度,給民俗習慣定位
法律淵源分為種形式淵源與實質(zhì)淵源兩種形式。
前者作為法律自身的外在形式,其主要作用是確定效力等級。
法律能夠被實施,其效力的發(fā)揮得益于法律規(guī)范劃分的等級。
這種形式的法律淵源,在立法權(quán)、法律和立法體制之間確立了聯(lián)系,旨在體現(xiàn)立法的核心內(nèi)容。
后者指的是法律來源,是針對法律本身的淵源的探索,并不涉及法律的效力與等級。
這種形式的法律淵源更關注要從何處尋找法律的依據(jù),將其作為判斷根據(jù),旨在體現(xiàn)司法的核心內(nèi)容。
根據(jù)如上所述,法律規(guī)范與法律淵源是不同的概念。
法律規(guī)范指的是人們在社會生活中應當遵守的行為規(guī)則,并受這種規(guī)則的約束;法律淵源指的是法院判決案件時能夠作為根據(jù)的法律的效力淵源,體現(xiàn)了法律規(guī)范從哪里來,并劃出了其效力等級。
現(xiàn)行法律體系中的法律淵源不但來自于制定法中的法律規(guī)范,還包括有非正式淵源,例如共存法理、習慣、判例等這些效力不等的準法源。
根據(jù)民俗習慣的概念與特性,我們雖然不能將其認定為法律規(guī)范,卻可以將其視為一種非正式的法律淵源。
換句話說,當我們將法律淵源的認定為具有高效約束力的法律依據(jù),其概念將會與法律規(guī)范混淆,民俗習慣就不能被視為民商法的淵源。
但如果如上文分析的那樣,將法律淵源與法律規(guī)范進行區(qū)分,并要求有嚴格意義上的論據(jù),民俗習慣作為法律淵源的地位就可以被確立下來。
三、民俗習慣作為民商法法源地位的法理依據(jù)
在司法實踐中,以禮俗對日常生活實現(xiàn)規(guī)范與約束的事例并不少見,這體現(xiàn)出民俗習慣本身作為一種不成文規(guī)范的作用。
人們對其約束力認可且自覺受其約束,可歸屬于習慣法的范疇。
民俗習慣與社會道德規(guī)范聯(lián)系緊密,也具有地域性特點,它不是由政府制定出來的,而是經(jīng)由歷代人總結(jié)生活經(jīng)驗和風俗習慣形成的。
其中包含有具備一定規(guī)范性的行為準則和生活習慣,對于人們的約束效果是日積月累形成的。
從立法的角度分析,民間歷經(jīng)幾代人形成的各種風俗習慣、生活準則要成為一種具有規(guī)范性效果的習慣法,需要滿足如下條件:
其一,這些禮儀習慣本身具有一定的行為準則,人們在其約束下能夠?qū)崿F(xiàn)自己的一部分權(quán)利,并且需要根據(jù)行為規(guī)范履行一部分義務。
其二,民俗習慣中包含的義務是經(jīng)過時間檢驗并得到絕大部分人認同的。
習慣法應當具備嚴格意義上的規(guī)則且經(jīng)過實踐論證,這些規(guī)則能夠得到絕大部分群眾的擁護和支持,并且不會超出群眾的認知。
四、民俗習慣作為民商法法律溯源的效力依據(jù)
(一)民俗習慣作為法源的直接效力依據(jù)
我國在成文法中明確規(guī)定了民俗習慣作為法源的直接效力,通過制定相關法律條款,我國通過成文法中的規(guī)范性條款將其作為一般意義上的法律淵源納入法律體系中。
這種規(guī)則首先在瑞士,其實是日本、我國臺灣地區(qū)實現(xiàn),之后我國也采用了這種成文法規(guī)則。
(二)民俗習慣作為特殊法律淵源
我國對于民俗習慣的形成沒有明確的規(guī)定,其形成過程中體現(xiàn)的法律效力可以在我國民商法中找到痕跡。
目前我國有關民俗習慣的法律規(guī)定有:《民法通則》的第7、58、142、15l條,《物權(quán)法》的第85、116條,《合同法》的第7、22條、26、52、60、6l、92、125、136、293、368條,以及《森林法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《婚姻法》和部分少數(shù)民族地區(qū)的法律法規(guī)中的相關規(guī)定[1]。
根據(jù)我國國情,在多民族聚居的地方,各民族的風俗習慣大不相同,其行為方式和思維模式也存在較大差異。
因此,我國根據(jù)這個特點在《民法通則》和《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》當中,針對涉及民俗習慣較多的內(nèi)容例如婚姻、生育、繼承關系等,都授予民族自治地方以權(quán)力,允許其人民代表大會及其常務委員會根據(jù)當?shù)厍闆r,靈活變通地制定補充性條款。
以上提及的規(guī)定主要可分為四種類型:1、確認習慣法;2、調(diào)控確認習慣法;3、授權(quán)確認法律事實;4、根據(jù)實際情況可補充立法[2]。
如此,能夠最大限度發(fā)揮民俗習慣作為發(fā)源的作用。
(三)民俗習慣作為法源的間接效力依據(jù)
民俗習慣能夠具有法源的效力,還在于它能夠間接體現(xiàn)民商法的基本原則。
不過民俗習慣發(fā)揮效力存在適用性范圍,其一是在當事人身處自治原則環(huán)境下時成為行為準則,其二是作為民商事活動在預期范圍內(nèi)發(fā)展時應當遵循的行為準則,要求實施的環(huán)境是誠實守信的。
適用于民俗習慣作為法源的條件是,當事人對于經(jīng)過時間檢驗的民俗習慣由衷認可,并一直生活在長期遵循這種民俗習慣的地區(qū)。
在這種情況下,該民俗習慣表現(xiàn)出的法律約束力可獲得較好的效果,而且能令當事人認同并信服。
在多民族自治地區(qū),人們將民俗習慣當做不容侵犯的、正當?shù)、值得擁護和支持的法律規(guī)范,這促使他們自覺履行自己的義務,并且不觸犯某些規(guī)范。
德國和法國在將民俗習慣定義為法源這方面取得了不小的成績,具備相對典型的立法,并將習慣法作為一種解釋和履行契約的法律規(guī)范,使其發(fā)揮了較大作用。
這兩個國家的探索,值得我們借鑒并學習。
我國現(xiàn)階段有關民俗習慣的立法還缺乏典型性,在《民法通則》的第7條中,對“公序良俗”的界定尚有分歧。
但“公序良俗”作為民俗習慣被視為法律淵源的依據(jù)之一,在典型案件和司法實踐中都能得到證實。
在特定地區(qū),法官會根據(jù)“公序良俗”界定當事人行為是否符合民俗習慣的規(guī)范性內(nèi)容,結(jié)合司法實踐和案例經(jīng)驗,判定當事人是否違法。
部分自治區(qū)地方法院在定義“公序良俗”上已經(jīng)有自己的基本原則,且劃定了適應性范圍,能有效避免當事人在司法實踐中鉆法律的空子。
四、民俗習慣作為民商法法源的條件與效力位階
(一)民俗習慣作為民商法發(fā)源的條件
作為民商法法源,民俗習慣要發(fā)揮其維護社會秩序的效果需要具備以下兩個條件:
第一,實存性。
民俗習慣應當是經(jīng)過長期實踐且被當?shù)厝藗兎磸瓦m用過得到認可的生活習慣和行為準則。
隨著社會的發(fā)展,部分生活習慣和行為準則會出現(xiàn)變化,這需要人們經(jīng)過具體實踐來驗證其現(xiàn)實意義。
只有具有了這個特征,人們才會意識到必須遵守該規(guī)范,否則會引發(fā)矛盾或糾紛。
在實踐中,民俗習慣將得到絕大部分人的認可和擁護,如此一來它才具有確信力,被人們視為正當?shù)、值得遵守的?/p>
第二,有效性。
實存性讓民俗習慣被視為發(fā)源成為了可能,在此基礎上,還需要賦予其更多的合理性與合法性。
1、民俗習慣包含的內(nèi)容應當有較高的確定性。
民俗習慣對于其約定俗成的權(quán)益和義務要有明確的規(guī)定,對違法其規(guī)定需要承擔的后果也要由明確的條款,這樣才能讓它具有較強的可操作性,提高其約束力。
2、民俗習慣對其內(nèi)容進行確定,應采用多種方式,各項工作要公開落實,要讓公眾明確民俗習慣的概念和界定范圍。
在這個過程中,促使公眾認識到一旦違法民俗習慣的規(guī)定會引發(fā)什么后果,會對社會產(chǎn)生什么影響。
這點是得以讓民俗習慣作為民商法發(fā)源被廣泛接受的前提條件。
3、民俗習慣中規(guī)定的內(nèi)容不能與我國其他法源、法律規(guī)范相沖突、相違背。
中國是法治社會,民俗習慣的適用范圍應當是能夠滿足絕大部分公眾利益的,而僅僅只是維護小眾的權(quán)益,當有些民俗習慣與我國現(xiàn)行法律相違背時,需要對其進行篩選和完善,有選擇性的使用,才能達到法制統(tǒng)一的目的。
(二)民俗習慣作為民商法法源的效力位階
民俗習慣作為民商法法源,具備這樣的效力位階:
1、輔助效力位階。
民俗習慣的關鍵作用在于其對于不成文法律的補充,能夠在成文法不夠完善的情況下,彌補缺陷并發(fā)揮其應有的約束力和維護社會秩序。
2、重效力位階。
民俗習慣也有兩面性,并不是所有的民俗習慣的規(guī)定都是合理的,有時候需要我們在司法實踐中有選擇的區(qū)分,保證在不違背現(xiàn)行法律規(guī)范的情況下,選擇那些適用性強的民俗習慣作為民商法法源。
民俗習慣作為民商法法源,其主要作用是發(fā)揮輔助效力,旨在最大限度的彌補成文法中的漏洞與不足。
民俗習慣因為適用范圍有限,要求其不能與當前我國的法律規(guī)范相違背,需要有選擇性的采納,使其作為法源被納入法律體系中來。
從根本上說,民俗習慣必須在成文法的規(guī)章制度下才能發(fā)揮其基本效力,才能盡可能地發(fā)揮其維護社會秩序的作用與價值。
參考文獻
[1]厲盡國.論民俗習慣之民商法法源地位[J].山東大學學報(哲學社會科學版),2011,(6)
[2]趙怡平.論民俗習慣之民商法法律淵源地位[J].法制與社會,2014,(28)
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