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法律方法的法律解釋論文
法律方法的法律解釋論文將以案例為研究對(duì)象，運(yùn)用法律方法進(jìn)行分析研究。
法律方法的法律解釋論文【1】
摘要：法律方法是指法律職業(yè)共同體運(yùn)用獨(dú)特的法律思維與法律知識(shí)，在處理案件事實(shí)與法律規(guī)范的對(duì)立的難題時(shí)，達(dá)到法律判斷的合法性與正當(dāng)性，最終實(shí)現(xiàn)法的公平正義。
因此如何運(yùn)用法律方法，把事實(shí)與規(guī)范有機(jī)聯(lián)結(jié)在一起，才是法律方法論所要研究的基本問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：法律方法 法律解釋 法律適用
案情簡(jiǎn)介：2004年2月起，原告漆建國(guó)采取包工不包料的方式承包銀利來(lái)公司的建筑工程，漆建國(guó)組建建筑工程隊(duì)已有幾年時(shí)間，工程隊(duì)人員經(jīng)常保持有十幾人以上。
但由于既無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，又未依法登記，屬非法用工。
唐國(guó)生2004年正月參加漆建國(guó)的工程隊(duì)，在拆除一棟舊廠棚時(shí)不幸從房頂摔下受傷。
縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局確認(rèn)唐國(guó)生和漆建國(guó)建筑務(wù)工隊(duì)的勞動(dòng)關(guān)系，認(rèn)定唐國(guó)生所受之傷為工傷。
市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為六級(jí)傷殘。
縣勞動(dòng)仲裁委員會(huì)裁決由漆建國(guó)一次性賠償唐國(guó)生各種損失共計(jì)72455元，在漆建國(guó)無(wú)能力賠償時(shí)，由銀利來(lái)公司承擔(dān)。
漆建國(guó)、銀利來(lái)公司不服，向法院提起訴訟。
一審判決被告的各項(xiàng)損失共計(jì)82351.45元，由原告漆建國(guó)負(fù)責(zé)賠償，原告湖南銀利來(lái)公司對(duì)原告漆建國(guó)承擔(dān)的上述賠償款負(fù)連帶責(zé)任。
二審判決被告的各項(xiàng)損失共計(jì)82351.45元，由原告漆建國(guó)負(fù)責(zé)賠償，原告湖南銀利來(lái)公司在47988.75元范圍內(nèi)對(duì)唐國(guó)生承擔(dān)責(zé)任。
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)方面，一 ，該案是否構(gòu)成工傷事故，二，傷者醫(yī)療費(fèi)用等損失應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)以及應(yīng)該怎樣承擔(dān)。
一、該案是否構(gòu)成工傷事故
根據(jù)中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法等法律規(guī)定，工傷是指用人單位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)時(shí)間在勞動(dòng)場(chǎng)所因?yàn)楣ぷ髟蚴艿饺松韨Α?/p>
根據(jù)法律方法的的文義解釋，本案被告在原告的工程隊(duì)接受原告的安排，從事其安排的工作，獲得相應(yīng)的報(bào)酬，在工作時(shí)間工作場(chǎng)所因?yàn)楣ぷ髟蚴艿饺松韨�，符合工傷的三大特征�?/p>
所以一審二審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條第一款“無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位……的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇;”第二款“……就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭(zhēng)議的，按照處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的有關(guān)規(guī)定處理”，都認(rèn)為漆建國(guó)所組建的建筑工程隊(duì)是未依法登記的單位。
同樣根據(jù)《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》第六十一條“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系(包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動(dòng)者”，所以被告唐國(guó)生應(yīng)屬漆建國(guó)建筑工程隊(duì)的職工。
這些法律規(guī)定以及法律解釋就是當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門以及一審二審法院認(rèn)定該案應(yīng)按公司事故處理的原因所在。
但筆者認(rèn)為像本案原告這樣沒(méi)有資質(zhì)的工程隊(duì)在我國(guó)農(nóng)村廣泛存在，所謂的工程隊(duì)其實(shí)也就是個(gè)人雇傭的形式將周邊的農(nóng)民組建起來(lái)的，因此組建者與工人之間應(yīng)該適用勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整還是運(yùn)用雇傭關(guān)系調(diào)整，值得商榷。
此類民間工程隊(duì)人員流動(dòng)性很大，組建者個(gè)人財(cái)力也非常有限，由組建者為工人繳納社會(huì)保險(xiǎn)幾無(wú)可能。
而且按照工傷保險(xiǎn)條例第二條之規(guī)定“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。
中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利”。
本案中的工程隊(duì)不具備法人的條件，不符合企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體工商戶。
所以在發(fā)生此類案件時(shí)到底應(yīng)該按照工傷事故處理還是人身?yè)p害糾紛處理應(yīng)由相關(guān)部門作出相應(yīng)的法律解釋。
二、法律適用問(wèn)題
1、對(duì)原告漆建國(guó)的法律適用問(wèn)題。
根據(jù)一審二審法院的判決依據(jù)，該案被認(rèn)定為工傷，所以原告漆建國(guó)應(yīng)該按照工傷保險(xiǎn)條例等法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。
但筆者對(duì)此保留意見(jiàn)，認(rèn)為按照人身?yè)p害賠償解決更合理，原因不再贅述。
2、對(duì)原告銀利來(lái)公司的法律適用問(wèn)題。
一審法院認(rèn)為根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位(以下統(tǒng)稱生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位)的安全生產(chǎn)，適用本法”，根據(jù)該法第八十六條“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、場(chǎng)所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”之規(guī)定，判決原告銀利來(lái)公司對(duì)原告漆建國(guó)承擔(dān)的賠償款負(fù)連帶責(zé)任。
二審法院認(rèn)為，銀利來(lái)公司未直接與發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系，不是唐國(guó)生的用工主體，在工傷認(rèn)定的過(guò)程中，也未作為當(dāng)事人參與工傷認(rèn)定程序，《職工工傷認(rèn)定決定》也沒(méi)有賦予銀利來(lái)公司申請(qǐng)復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利，對(duì)于工傷認(rèn)定的過(guò)程和結(jié)果銀利來(lái)公司處于完全被動(dòng)承受的地位。
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》均未規(guī)定應(yīng)由發(fā)包方的銀利來(lái)公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，因此一審法院根據(jù)上述法律法規(guī)判決由銀利來(lái)公司對(duì)漆建國(guó)所承擔(dān)的工傷事故損失負(fù)連帶賠償責(zé)任有失公平。
根據(jù)體系解釋理論，筆者支持一審法院的判決，認(rèn)為本案就是違反安全生產(chǎn)法的案件，發(fā)包方將建設(shè)項(xiàng)目發(fā)包給沒(méi)有資質(zhì)的單位，繼而發(fā)生事故，發(fā)包方應(yīng)與承包方共同承擔(dān)連帶責(zé)任。
既然認(rèn)定該案屬于工傷事故，那么對(duì)傷者造成的損失就應(yīng)按照工傷事故處理辦法的標(biāo)準(zhǔn)予以賠償，不應(yīng)該對(duì)發(fā)包方和承包商采取不同的賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
此類案件發(fā)生之后勞社部出臺(tái)了發(fā)(2005)12號(hào)關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知，該通知第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”該通知的出臺(tái)為發(fā)包方與承包方的賠償責(zé)任以及賠償標(biāo)準(zhǔn)給了同一規(guī)定，也支持了筆者的觀點(diǎn)深感欣慰。
法律方法中的法律解釋對(duì)于法律疑難問(wèn)題的解決有重要作用。
該法律解釋應(yīng)該符合國(guó)情符合社情，維護(hù)公平正義。
法律工作者在司法實(shí)務(wù)中要運(yùn)用好法律方法對(duì)沒(méi)有法律規(guī)定或者規(guī)定模糊的條款作出合理的解釋，填補(bǔ)法律漏洞。
此類非法定的解釋具備合理性之后，立法者要及時(shí)對(duì)此解釋進(jìn)行固定，使法律保持穩(wěn)定性與靈活性。
法學(xué)方法論和法律解釋【2】
「摘要」本文從最近學(xué)術(shù)界的熱點(diǎn)話題入手，接著對(duì)法律解釋做了簡(jiǎn)單分析，然后分析了陳興良教授和張明揩教授關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的一些看法，再分析了德沃金和波斯納德法律解釋論，并對(duì)之做了比較。
在對(duì)這個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題作了一些梳理后，最后提出了自己的幾點(diǎn)想法。
「關(guān)鍵詞」法律解釋，主觀解釋，客觀解釋
第一部分：?jiǎn)栴}提出
前天在陳興良老師所在我們讀書(shū)小組會(huì)上講了關(guān)于拉倫次的法學(xué)方法論一書(shū)。
陳老師認(rèn)為，這里所說(shuō)的方法論是指司法適用的方法論。
并且講了兩種方法論，一種是法學(xué)研究方法，一種是法律適用的方法論。
而拉倫次這里的方法論是主要講法律適用的方法論，所以在這一章里，法律解釋占據(jù)著十分重要的分量。
因?yàn)榉梢m用，從邏輯上講，必須先對(duì)法律本身進(jìn)行闡釋，這是嚴(yán)格遵循自亞里士多德以來(lái)邏輯推理的格式，即大前提，小前提，結(jié)論。
而在法律是適用中，法律本身和法律的解釋就是大前提，而具體的案情就是小前提，然后將大前提套到小前提上，就可以得出結(jié)論。
在這次在深圳召開(kāi)的刑法方法研討會(huì)上，關(guān)于“冒充軍警”的解釋問(wèn)題爭(zhēng)論很厲害，其關(guān)注的焦點(diǎn)是對(duì)這個(gè)“冒充”如何解釋?一個(gè)問(wèn)題是當(dāng)一個(gè)真的軍警去搶劫時(shí)，是不是算搶劫最的這個(gè)加重情節(jié)?更進(jìn)一步，當(dāng)一個(gè)真的軍警和假的軍警一起搶劫時(shí)，怎么去看待?對(duì)這個(gè)問(wèn)題的看法說(shuō)到底是一個(gè)法律解釋的問(wèn)題。
因此我想從法律解釋的角度對(duì)這個(gè)問(wèn)題做一個(gè)分析。
第二部分：法律解釋的簡(jiǎn)單分析
解釋學(xué)一詞最早出現(xiàn)在古希臘文中， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的詞根是Hermes. Hermes 是在希臘神話中專司向人傳遞諸神信息的信使。
他不僅向人們宣布神的信息，而且還擔(dān)任了一個(gè)解釋者的角色，對(duì)神諭加一番注解和闡發(fā)，使諸神的意旨變得可知而有意義。
因此，“解釋學(xué)”一詞最初主要是指在阿波羅神廟中對(duì)神諭的解說(shuō)。
由此又衍生出兩個(gè)基本的意思：(1)使隱藏的東西顯現(xiàn)出來(lái);(2)使不清楚的東西變得清楚〔1〕。
法律與解釋是不可截然分開(kāi)的，法律發(fā)達(dá)史實(shí)際上就是法律解釋發(fā)達(dá)史，反之亦然。
在一定意義上我們可以說(shuō)，法律是在解釋中發(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解與適用。
曾經(jīng)輝煌過(guò)，曾經(jīng)失落過(guò)，但法解釋與法同在，這就是法解釋的歷史命運(yùn)。
(2)通常的解釋方法是文理解釋。
在法律解釋的理論中，始終存在著主觀主義和客觀主義兩個(gè)大的派別。
主觀主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律解釋實(shí)際上是對(duì)立法者原意的考證，因而法律解釋就應(yīng)該去探究立法者原來(lái)立法的意思和目的，而不能根據(jù)客觀情況的變化去改變立法原意。
反之，在客觀主義者看來(lái)，立法者一旦進(jìn)行了立法，法律就已經(jīng)獨(dú)立于立法而存在了，它具有其自身的意義，因而隨著客觀實(shí)際情況的變化，法律也的含義也會(huì)隨之發(fā)生變化。
所以客觀主義者們認(rèn)為法律解釋可以根據(jù)客觀環(huán)境的變化來(lái)賦予其與時(shí)代并進(jìn)的含義，而且這是法律解釋者們的責(zé)任。
在當(dāng)代法學(xué)家眼中，絕對(duì)的主觀主義和絕對(duì)的客觀主義都有失偏頗，一般都主張側(cè)重于一邊的折衷主義。
有的人可能偏向主觀主義，有的人則偏向客觀主義。
具體到這個(gè)案例中，“冒充軍警”作為搶劫罪的加重情節(jié)，從立法者原意來(lái)說(shuō)，當(dāng)然是指非軍警來(lái)冒充軍警，立法者也沒(méi)有想到會(huì)出現(xiàn)真的軍警搶劫時(shí)怎么處理?但事實(shí)上就有這種情況發(fā)生。
清華大學(xué)教授張明揩就認(rèn)為真的軍警也應(yīng)被視為包括在這個(gè)加重條款里，他的理由是這里的“冒充”擴(kuò)大理解為“作為”。
其實(shí)質(zhì)是認(rèn)為真的軍警搶劫其社會(huì)危害性更大，更應(yīng)當(dāng)作為犯罪來(lái)處理;反之，陳興良教授主張對(duì)此不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋，而應(yīng)嚴(yán)格按照字面意思進(jìn)行解釋這和他一貫主張的形式理性優(yōu)先于實(shí)質(zhì)理性是一脈相承的。
其理由是在現(xiàn)代刑法理論和實(shí)踐中，罪行法定的思想深入人心，應(yīng)該嚴(yán)格遵循形式解釋，而不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。
而張明揩則主張傾向于客觀主義解釋，認(rèn)為對(duì)法律應(yīng)該依據(jù)司法實(shí)踐中的具體情況作出利于司法的解釋，實(shí)際是主張實(shí)質(zhì)解釋。
第三部分：對(duì)目前學(xué)術(shù)界兩種觀點(diǎn)的解釋
主觀解釋理論，這種理論認(rèn)為，法律解釋目標(biāo)在于探討立法者于制定法律當(dāng)時(shí)事實(shí)上的意思，解釋結(jié)論正確與否的標(biāo)準(zhǔn)就在于是否準(zhǔn)確地表達(dá)了立法者當(dāng)時(shí)的意思。
法律的字面含義是重要的，因?yàn)橐鶕?jù)字面含義來(lái)推測(cè)立法者的意思，并且在一般情況下都應(yīng)該推定，字面含義正是立法者意圖的表達(dá)。
但字面含義并沒(méi)有決定性的意義。
如果有證據(jù)表明文字的通常含義同立法者在立法時(shí)意圖表達(dá)的含義不一致時(shí)，就應(yīng)該采用其次要的但與立法意圖相一致的含義，哪怕這樣解釋顯得牽強(qiáng)附會(huì);由于是必須的，因而是合理的、正確的。
由于這種解釋理論以立法者當(dāng)時(shí)的意思為認(rèn)識(shí)目標(biāo)，企圖達(dá)到立法者當(dāng)時(shí)的主觀心理狀況，所以這種理論又被稱為立法者意思說(shuō)。
顯然，這種主觀解釋理論是以探詢立法原意為己任的，它包含這樣一種對(duì)法的理解：法作為一個(gè)文本是獨(dú)立于解釋者的，解釋者在客觀的法面前應(yīng)當(dāng)戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，摒棄一切偏見(jiàn)，努力地去揣摸立法者的意圖。
這種法律解釋，保持了法律尊嚴(yán)，使解釋不至于破壞法的構(gòu)造。
但是，這種理論面臨著雙重的困惑：如果法是完美的，解釋就是多余的。
如果法律是有缺陷的，通過(guò)法律解釋所還原的立法原意仍然具有這種不圓滿性。
更何況，在很多情況下，立法原意的復(fù)原超出了人的實(shí)際認(rèn)識(shí)能力與知識(shí)水平。
由此可見(jiàn)，這種理論的主要誤區(qū)就在于對(duì)于人(包括立法者與司法者)的理性能力作了過(guò)高的期待。
沒(méi)有看到法典的局限性，而法典的不完善性正好反映了人的認(rèn)識(shí)能力的不完整性和局限性。
(3)這是這種理論所面臨的困惑。
顯然，過(guò)于自由的法律解釋，尤其是脫離法律意義的重構(gòu)，實(shí)際上已經(jīng)不是法律解釋而是法律創(chuàng)制。
從實(shí)用主義的角度來(lái)說(shuō)，法律的自由解釋也許是正確的，但它的前提是法治已經(jīng)十分完善，并且人權(quán)獲得安全保障，法官都能公正執(zhí)法。
如果沒(méi)有這些前提，那我們寧愿忍受法律的嚴(yán)格解釋所帶來(lái)的麻煩，因?yàn)檫@至少可以犧牲個(gè)別公正獲得一般公正，在法律客觀性與確定性的庇護(hù)下免受主觀的任意性與擅斷性的侵?jǐn)_。
以上是陳教授的關(guān)于法律解釋的看法。
可以看出，陳教授基本上是傾向于做形式解釋的。
下面我們?cè)賮?lái)看看張明楷教授關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的一段分析。
“誠(chéng)然，法律內(nèi)容的確定性是罪刑法定原則的要求，可有一句法律格言說(shuō)得好：”極度的確定性破壞確定性本身“;事實(shí)上法律的表述也不可能十分確定。正因?yàn)椴淮_定才需要解釋。正如美國(guó)的波斯納所言：”法律訓(xùn)練的很大部分，特別是在精英法學(xué)院里，就是研究法律的不確定性。
“法律當(dāng)然越明確越好，但又不可避免存在不明確之處。正如法國(guó)的布樂(lè)所說(shuō)：”如果法律沒(méi)有不明之處，就不存在解釋問(wèn)題，因?yàn)樵谶@種情況下，解釋不僅無(wú)益，而且是有害的。
明確的法律條文需要解釋的惟一情況是立法者在制定這項(xiàng)法律條文時(shí)出現(xiàn)了明顯的筆誤或差錯(cuò)。
“所以，法律上的疑問(wèn)是需要解釋來(lái)消除的，而對(duì)刑法的解釋應(yīng)當(dāng)遵循解釋規(guī)則，尤其重要是在法益保護(hù)與自由保障兩方面求得均衡，而不可能在任何場(chǎng)合都做出有利于被告的解釋。
當(dāng)各種解釋方法得出不同的解釋結(jié)論時(shí)，最終起決定作用的是目的論解釋，而不是有利于被告。
因此，當(dāng)出于法益保護(hù)的需要，而對(duì)刑法條文做出必要的擴(kuò)大解釋時(shí)，即使不利于被告人，也要適用這種解釋結(jié)論。
例如，刑法第116條中的”汽車“，常被人們解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機(jī)。
如果這一解釋合理，即使是對(duì)被告人不利于的，在實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)適用這一解釋結(jié)論。
所以，為了有利于被告人，而不顧合理性，一概對(duì)刑法條文做出限制解釋，是不合適的。
例如，我們顯然不能為了有利于被告人，而將刑法第232條中的”殺人“限定為謀殺;也不能為了有利于被告，而將搶劫罪中的”暴力“限定為使用兇器所實(shí)施的暴力。
(4)在張明楷看來(lái)，法律內(nèi)容的確定性固然重要，但是法律需要解釋本身恰恰證明就是因?yàn)榉删哂胁淮_定性，而法律解釋的原則恰恰是目的論，即法益保護(hù)和自由保障。
而當(dāng)法益保護(hù)和自由保障趨于沖突時(shí)，并不總是為了自由保障而選擇嚴(yán)格的形式解釋。
因而當(dāng)出于法益保護(hù)的需要，而對(duì)刑法條文做出必要的擴(kuò)大解釋時(shí)，即使不利于被告人，也要適用這種解釋結(jié)論。
而在陳興良老師看來(lái)，當(dāng)保護(hù)社會(huì)和人權(quán)保障相沖突時(shí)，當(dāng)實(shí)質(zhì)理性和形式理性相矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先人權(quán)保障，優(yōu)先適用形式理性。
所以，必然會(huì)得出結(jié)論：當(dāng)有利于社會(huì)的實(shí)質(zhì)解釋和有利于人權(quán)保障的形式解釋相矛盾時(shí)，優(yōu)先選擇形式解釋。
第四部分：分析德沃金和波斯納德法律解釋論
法律解釋的客觀性是在重構(gòu)中再現(xiàn)，還是干脆被解構(gòu)掉成為解構(gòu)之后的“超越”?推演到具體法律實(shí)踐中，可能形成這樣的問(wèn)題設(shè)定，即類似的案件是否會(huì)得到類似的判決?解釋的最終目的是與立法意圖相符還是相反?解釋是既有的立法已經(jīng)決定了的，還是從根本上說(shuō)就是一種創(chuàng)造?法官如何在司法中扮演解釋者的角色?(5)實(shí)際上，就我的理解，也就是我們的法律解釋是追求維護(hù)傳統(tǒng)或者說(shuō)是法律的整體一致，還是主要去主動(dòng)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的需要?這是爭(zhēng)論的核心。
在德沃金的法律解釋理論中，法律是一種“闡釋性概念”即法官審理案件的過(guò)程就是對(duì)法律進(jìn)行闡釋的過(guò)程。
法律并非僅僅是指規(guī)則系統(tǒng)，法律還包含原則和政策。
這兩者都是法院或法官據(jù)以進(jìn)行法律解釋的根據(jù)。
在他看來(lái)表面上法官是超越了法律規(guī)則似乎法官通過(guò)解釋在“創(chuàng)造法律”然而，他的法律觀是“整體性的法”也就是說(shuō)法律除了規(guī)則之外還有隱藏在規(guī)則背后的原則和政策，所以法官的判決和解釋仍然是對(duì)“整體性的法”的適用。
而正是有“整體性的法”存在，在他那里即使是再疑難的案件，也有“唯一正確”的答案，而不存在“法律漏洞”問(wèn)題，即使語(yǔ)言表達(dá)有缺陷，社會(huì)發(fā)生重大變化整體性法律的“自給自足”仍可實(shí)現(xiàn)對(duì)糾紛的 “無(wú)漏洞保護(hù)”，只要我們注意到了“法的整體性”因素法律解釋就能達(dá)到客觀。
相反，在波斯納的法律解釋理論中，德沃金被視為是一個(gè)“理想主義者”。
“法律整體論”成為了一種“道德實(shí)在論”，即主張“對(duì)所有的或絕大多數(shù)道德問(wèn)題都有正確答案”。
他認(rèn)為，尋求法律解釋客觀性的努力是白費(fèi)的。
因?yàn)?ldquo;法律是對(duì)法官面臨一個(gè)具體案件時(shí)將會(huì)作出什么樣的判定”，解釋者不可能與立法者在同一立場(chǎng)上理解法律的。
而解釋中有許許多多的因素控制著解釋者。
所以，按照波斯納的解釋理路，法官在處理案件時(shí)，實(shí)質(zhì)時(shí)沒(méi)有必要關(guān)注我們的理解能真實(shí)的反映了阿立法者或憲法的創(chuàng)制者的意圖，而是要更多的考慮解釋的社會(huì)效果。
在眾多的解決方案中，通過(guò)解釋要叨叨什么樣的目的，哪一個(gè)結(jié)果時(shí)最佳的?用卡多佐的話說(shuō)，最重要的不是源頭，而是目標(biāo)。
除非我們知道道路通向何方否則我們對(duì)道路的選擇就沒(méi)有任何智慧可言。
實(shí)際就我的看法，德沃金和波斯納也并非那么差異南轅北轍。
前者固然追求法律的整體性，但是這里的整體性卻是一個(gè)模糊的概念，是一個(gè)不確定的概念，也就是包含了政策，不明顯規(guī)則，幾乎是無(wú)所不包的概念，這當(dāng)然是一個(gè)整體。
這樣去解釋問(wèn)題，固然也能解釋得通，因?yàn)檫@里得整體性是隨著時(shí)代內(nèi)容而變化得，所以追求對(duì)整體性得遵從并不會(huì)僵死頑固。
而波斯納則是認(rèn)為，法律就是要解決實(shí)際問(wèn)題得，既然你的那個(gè)整體性是可以變化的，何必還要一個(gè)整體性在那里，你直接講法官就是可以根據(jù)實(shí)際的生活狀況來(lái)解釋法律豈非更直接。
所以，我仍未，無(wú)論是高呼“整體性法律和唯一正確答案”的德沃金，還是直接面對(duì)現(xiàn)實(shí)的波斯納，其路徑都是一樣的，都是實(shí)用主義的。
誠(chéng)如有人評(píng)價(jià)德沃金：他高舉理想主義的旗幟，但其立論的基礎(chǔ)卻是實(shí)用主義的。
第五部分：我的一些看法
在中國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐中，我們的司法實(shí)踐中，法律解釋非常重要，因?yàn)樵谝粋�(gè)法律還不是很健全的國(guó)家里，對(duì)于法律解釋實(shí)際上是和實(shí)踐的司法緊密相關(guān)的。
即使是在美國(guó)這樣的國(guó)家里，正如玻斯納在《超越法律》中所說(shuō)：美國(guó)憲法是一份古老的文件，是由一些并不具有超凡洞察力的人饌寫的。
兩個(gè)世紀(jì)以來(lái)又有諸多修正案，把這潭水?dāng)嚨酶鼫喠恕?/p>
由此得出的是一個(gè)-就絕大多數(shù)現(xiàn)代問(wèn)題而言-無(wú)法理解的文件，再加上了數(shù)十萬(wàn)爺?shù)乃痉ń忉�，其中許多解釋內(nèi)部都不一致。
所有這些措詞加在一起并不構(gòu)成一個(gè)指南，而只是一些資源：因此，進(jìn)一步的解釋性探索，無(wú)論是伊利還是來(lái)自他左右兩放反對(duì)者的解釋性探索，都注定會(huì)例證：解釋是一種創(chuàng)造，而不是約束。
你要選擇，你就一定要考慮哪種選擇看起來(lái)最好，也就是說(shuō)，要包括、但也要超越忠實(shí)于某個(gè)文本和某個(gè)傳統(tǒng)的諸多考慮因素。
解釋問(wèn)題最終是一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)的問(wèn)題，對(duì)這些問(wèn)題社會(huì)科學(xué)可以作出的貢獻(xiàn)也許比法律更多一些。
(6)可以發(fā)現(xiàn)，即使是在美國(guó)這樣的法律發(fā)達(dá)的國(guó)家，美國(guó)的憲法對(duì)于美國(guó)的現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō) ，還是很遙遠(yuǎn)的。
因而法官在進(jìn)行司法的時(shí)候，必須根據(jù)現(xiàn)實(shí)的具體情況進(jìn)行一些適當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>
解釋是創(chuàng)造，而不是約束。
問(wèn)題在于如何進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋?對(duì)于法律文本如何看待?如何對(duì)待立法者原意和法律文本的關(guān)系?如何去探求立法者原意?能否探求立法者原意?法律文本一旦產(chǎn)生，是否是一個(gè)自在的存在?在立法者的原意和現(xiàn)實(shí)情形的需求之間如何尋找一種平衡?在當(dāng)代法學(xué)界普遍的折衷主義中 ，是一立法者的原意更重要，還是現(xiàn)實(shí)情形的需求更重要那 ?每一個(gè)法學(xué)家都會(huì)傾向于其中一方，但是到底傾向倒何種程度?對(duì)于這些問(wèn)題，我以為永遠(yuǎn)沒(méi)有一個(gè)最終的觀點(diǎn)，只是大家在不同的時(shí)代環(huán)境下，會(huì)作出一些各自更傾向性的選擇。
「參考文獻(xiàn)」
(1) 參見(jiàn)張汝倫：《意義的探究-當(dāng)代西方釋義學(xué)》， 遼寧人民出版社1987年版，第3—4頁(yè)。
(2)法的解釋與解釋的法 陳興良 法律科學(xué) 1997/04。
(3)同上。
(4)刑法也是被告人的保護(hù)傘 張明楷《法律與生活》雜志2001年。
(5)《法律方法》 陳金釗 謝暉 主編 山東人民出版社。
(6)《超越法律》 玻斯納中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。
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